[25]张文显：《新时代的人权法理》，《人权》2019年第3期，第21页。

[2]这里的公权、私权尚未作为概念使用，而只是井上毅的书名。自清末传入我国以来，公权论在主体、内容和功能等方面都发生了诸多变化。

确切地说，是与行政主体及其行政人相对应的一方主体。不过，此后有一个译者注：读者至此，可知法人于法及权利上加客观及主观之形容词，乃因其文字之缺点使然。二者的区别在于：第一，私权是指人民各营其生活而得的权利，是私益上的权利。三、公权论的淡出 在新中国的行政法学上，很长时间里并没有公权乃至公权利的概念，在改革开放后渐渐地出现了行政相对人的权利概念，公权论从学术上退场，淡出了人们的视线。[19][苏] C. C.司徒节尼金:《社会主义国家管理制度和苏维埃行政法对象问题》,载中国人民大学国家法教研室编译:《苏维埃行政法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1957年版,第37、43页。

国家对于人民为某种行为，使其单为法规的实施、抑或设定个人的权利，原属立法上的自由。但是，宪法中关于自由权的规定，一方面固然在限制立法，同时也宣示人民的自由权。(55)见前注③，宾凯文，第34页。

公共事件突发时期，大量社会矛盾快速涌现，并急迫地考验司法的承受力与应对性。(69)而在现代国家治理体系中，司法的一个显著特点就是它不仅在私法领域，更重要的是在规范社会与国家、公民与政府关系的公法领域获得了引人注目的发展，这也构成应急时期司法政策效用发挥的理论基础。如在张啸田诈骗案(19)中，法院在根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定构成诈骗罪之后，又依照两高两部《意见》的相关规定，判定依法从严惩处。三、应急时期司法政策运用的可能风险 基于应急时期的特定社会需求，应急性司法政策的特殊运用可以有效稳定社会秩序，在个案裁判中促进法律效果、政治效果和社会效果统一，进而起到立竿见影的社会治理效果。

(二)间接运用：作为裁判背景 相比直接在判决文书中援引应急性司法政策，并以之作为裁判依据强化说理论证，司法政策融入裁判的另一方式就是作为裁判背景。又有未准确把握司法政策，突破法律而从重从严从快处罚，如为了追求经办的案件是查处口罩诈骗‘第一案，刑事案件从法院立案到最后宣判不到三个小时，(34)以及在杀害防疫人员等可能判处死刑的恶性案件裁判中，擅作决定简化死刑案件程序，等等。

(38)[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第106页。内容提要：在国家处于应急时期时，最高人民法院单独或联合出台司法政策已成为非常态社会治理的重要方式。应急时期的司法政策大都着眼于恢复社会秩序、维护社会稳定，以期尽快结束国家的非正常状态。(59) 结合以上应急时期司法政策进入裁判的两种方式，该教义学建构主要存在于应急性司法政策作为裁判依据的场合。

(56)司法政策与法律规范都是司法机关解决纠纷的依据，而法律或法律精神应当是司法政策不可逾越的藩篱。(13)袁兵喜：《效力与效果：司法政策的中国语境》，载《江西社会科学》2014年第8期，第164页。应急时期的司法政策既要符合一般司法政策的共性，又因紧急时期的维稳需求具有制定和运用的特殊性。此时，裁判者可以从刑事政策的价值判断中推导出刑法规范的解释理念与方法，进而借助教义学的规范体系结构，对司法政策的适用进行指引和规制。

(11)参见鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，载《清华法学》2008年第2期。具体裁判中，论证应急时期司法政策运用的关键在于明确应急性司法政策进入裁判的条件，即阐释特定时期的社会秩序如何成为以及怎样成为被考量的对象，进而协调应急时期的维稳诉求与法律本身的稳定性之冲突。

该主体联动现象亦同样体现在汶川地震和全球金融危机应对期间所发布的直接或相关司法政策中。甚至为实现加重处罚目的，对所保护法益以及非法获益的行为主体和数额都进行一种较为宽泛的认定，如河北省隆尧县赵某某寻衅滋事案(23)河北省玉田县刘某某等五人涉嫌非法收购、出售珍贵野生动物案(24)以及许向阳诈骗案(25)等。

面对应急时期的矛盾解决诉求，司法政策更多地体现为能动型的政府管理体制而不是回应型的政府管理体制，(38)司法机关也相应地演化为政治机关实现公共政策的工具。且伴随近代文明发展，法律已成为主要手段。如最高人民法院在2008年12月发布《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，并将保增长、保民生、保稳定作为基本裁判理念后，2009年2月紧急出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》就直接贯彻该理念，对合同效力、合同履行特别是违约责任进行了变通性规定。在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。第一，直接将行政命令或国家公共政策转化为应急性司法政策。(12)见前注①，李红勃文，第129页。

比如，尽管从性质、效力、程序、功能等方面看，司法政策同司法解释具有本质区别，但由于我国法律解释的抽象立法性质以及政策回应特性，将最高人民法院、最高人民检察院制定的司法文件、司法解释一并认定为司法政策，仍是很多研究者秉持的观点。(二)结合教义学体系明确司法政策运用的具体要求 不同于因定位不清引发的司法政策与公共政策混同，应急时期司法政策的运动化主要原因在于，突发公共事件面前，裁判者身不由己地秉持了一种结果导向的治理型思维模式和行为方式。

⑧在实施中，前者诉诸正常司法程序，后者除正常司法程序外，还往往依赖其他社会主体的司法参与，借助制度、政策等优势，提升司法治理效能。在社会矛盾、社会关系未出现重大变化的情况下，不适宜做出重大调整，否则将削弱司法权威和司法公信力。

公共政策可简称为政策，特指公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案，是对整个社会进行控制管理的工具，其具有主体特定性、受众广泛性及方式灵活性的特点。该临时效力是应急时期司法政策同涉及管辖、执行等一般司法政策的典型区别。

其次，从法与社会关系的角度看，应急时期的维稳行动和紧急权行使，同主张一般性、清晰性、可实现性、稳定性及不溯及既往的法治原则相抵牾。其实，无论从新中国成立后我国的司法实践，还是法与社会关系理论来看，在国家紧急时期，充分发挥司法政策的应急效用进行社会治理，都是一种合适的选择。尽管在具体操作执行中，司法政策的运行或许会适度偏离法律轴心，但其所起到的导向功能必须限定在法律的框架之内。前者在举全民之力抗疫的同时，也让企业不得不承受额外的经济支出，这显然不符合《劳动法》及《劳动合同法》的基本规定，也进一步促使众多劳动者因向企业索取利益不成而申请劳动仲裁，对社会稳定造成影响。

但是，从排除制度理性方面来看，应急时期司法政策执行的运动化同传统动员似乎无实质区别，甚至这种司法机关主导的、理性外衣包裹下的社会活动或许更值得我们重视。(17)对此，国外的纠纷解决型和政策实施型两种司法模式，以及法院的国家和社会双重属性理论，(18)为我们分析此问题提供了重要域外借鉴。

(63)参见宋保振：《智慧社会背景下司法治理的理念转变与实践创新》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期，第93页。而当法律规范不足时，我们则再诉求法律的基本原则来填补规则的开放结构。

同常态时期一样，面对非常态时期的社会矛盾，一直以来我们也都是诉诸自由主义法学理念进行回应。另一方面是因为之后2003年突发的非典型肺炎是改革开放后第一个全国性的重大公共卫生事件。

如2010年最高人民法院的宽严相济刑事政策对之前从重从快严打政策偏差的反思与纠正，(62)以及新冠疫情防控期间，两高两部《意见》规定的坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，并明确列举需要依法严惩的十几类犯罪和它们分别的入罪情节。(37)参见郑智航：《最高人民法院如何执行公共政策——以应对金融危机的司法意见为分析对象》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期，第11页。(51)上文曾分析到，应急时期的司法政策尽管和该时间段内公共政策相关联，但也绝非对此公共政策的简单复制。(18)See Martin Shapiro,Law and Politics in the Supreme Court:New Approaches to Political Jurisprudence,The Free Press of Glencoe,1964,p.2-5. (19)新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院刑事判决书，(2020)新4202刑初31号。

将突发事件时期作为区别于正常时期来看待，在制定相应司法政策的背后，实际上隐含的是一种暂时性、例外性和连续性、正常性二元观念的认识。如欲规避应急性司法政策的运用风险，必须从本质出发，将通过司法方式表达的司法政策和通过行政方式表达的公共政策有效区分。

如在新冠疫情防控期间，最高人民法院除单独发布有关裁判和执行的司法政策和典型案例外，还积极同最高人民检察院、司法部、公安部联合印发两高两部《意见》，同最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合制定《国境检疫意见》，以及同中共中央政法委员会、最高人民检察院、公安部、司法部制定《复工复产意见》等司法政策。(一)直接运用：作为裁判依据 应急时期司法政策出台的最直接目的就是通过参考或援引该政策，促使法官做出某种倾向性判决。

二是直接导致类案不类判。(35)杨建军：《通过司法的社会治理》，载《法学论坛》2014年第2期，第15页。